北省咸宁市咸安区人民法院

刑 事 判 决 书

(2018)鄂1202刑初478号

公诉机关湖北省咸宁市咸安区人民检察院。

被告人刘小康，男，1992年12月17日出生于湖北省钟祥市，汉族，大学文化，武汉必圈信息技术有限公司员工，住钟祥市。2017年10月13日因涉嫌提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪被咸宁市公安局刑事拘留，2017年11月15日被逮捕，2018年7月20日被咸宁市公安局取保候审，2018年9月29日被本院决定继续取保候审。

辩护人易大文、王康，湖北宁华律师事务所律师。

被告人刘小康提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具一案，由湖北省高级人民法院于2018年9月14日指定本院管辖，咸宁市咸安区人民检察院于2018年9月17日以咸安检刑诉〔2018〕408号起诉书，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用简易程序，于2018年12月19日公开开庭审理了本案。咸宁市咸安区人民检察院指派检察员曹胜利出庭支持公诉，被告人刘小康及其辩护人易大文、王康到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。

公诉机关指控并经本院审理查明：

被告人刘小康为牟取非法利益，以在互联网下载的“shadowsock”源代码为基础，自主开发了翻墙软件。2017年1月开始，刘小康租用境外IP的服务器，搭建境外代理服务器，架设名为“天眼通”的网站（网址：××）向某提供“天眼通”翻墙软件的下载、注册和交费使用。以18元/月、88元/半年、168元/一年、298元/两年四种会员充值价格公开出售“天眼通”翻墙软件的使用权限。国内网民通过向刘小康预先设定的特定支付宝或微信账户付款，交纳一定费用后即可通过该软件突破、翻越我国互联网安全管理防护边界，实现非法访问境外网站的功能。2017年2月至6月期间，被告人刘小康为扩大收入，在互联网上先后联系到经常在博客内发表关于VPN翻墙软件文章的王某、汤某、申某、周某、史某、刘某2、张某2（均另案处理）等人，要求帮忙推广“天眼通”翻墙软件，并商定按照一定比例返还推广费。

为便于收款，被告人刘小康以其父亲刘某1的名义注册登记“钟祥市凌绝信息技术有限公司”（简称凌绝公司），开办对公帐户（工商银行帐户：18×××54），使用绑定该对公帐户的凌绝公司微信公众号（微信商户号：1442577302）和支付宝帐号：136××××2878两种方式收取网民购买“天眼通”翻墙软件使用权限的付款。

经统计，“天眼通”翻墙软件注册会员帐号486830个，截止案发时，注册并充值正在使用中的会员帐号达37077个。被告人刘小康使用136××××2878的支付宝帐号收取“天眼通”软件使用人员购买软件使用权限的费用，自2016年12月29日开始，共有销售“天眼通”软件交易记录45664笔，收入金额1844512元；被告人刘小康使用微信公众号（微信商户号：1442577302）收取“天眼通”软件使用人员购买软件使用权限的费用，自2017年2月23日开始，共有销售“天眼通”软件交易记录44510笔，收入金额1401114.24元；共计收到会员交费总金额为3245626.24元人民币。期间，刘小康支付王某等人的推广费311819元、尧某的工资2500元、阿里妈妈软件服务公司234800元、阿里云服务器费用19554.68元、支付宝服务费10244.3元、广告费4428元，以上支出合计583345.98元。被告人刘小康非法获利2662280.26元。

“天眼通”软件功能经湖北三真司法鉴定中心鉴定，证实“天眼通”软件具有访问国内（大陆地区）IP不能访问的外国网站的功能。

案发后，咸宁市公安局扣押刘小康涉案款2879660.37元，扣押涉案赃物：微软平板电脑1台、小米4手机1部、苹果6splus手机1部、中兴手机1部、Newmind手机1部、移动硬盘1只、SD卡1个、优盘1个。

本院审理期间委托湖北省钟祥市司法局对被告人刘小康进行了社会调查评估，评估意见为：刘小康符合社区矫正条件。

上述事实，被告人刘小康在开庭审理的过程中亦无异议，并有户口信息，“天眼通”网站后台下载的数据库文件，资金流向表，冻结资金账户一览表，到案经过，扣押清单，证人骆某、尧某、刘某1、张某1、王某、汤某、申某、周某、史某、刘某2、张某2等人的证言，鉴定意见书，笔记本电脑的司法鉴定意见书、软件功能性鉴定的意见书，远程勘查笔录，电子证据检查工作记录，调查评估意见书等证据予以证实，足以认定。

被告人刘小康的辩护人辩称，1.被告人刘小康非法获利数额应认定为2696507.24元。起诉认定刘小康获利2931307.24元的依据，是以刘小康收到会员交费总金额3245626.24元刨除王某等人的推广费311819元及尧某的工资2500元得出的，根据刘小康的供述和电子勘验检查笔录可以证明，刘小康在实施犯罪的过程中为租赁服务器前后支出了服务器租金234800元，该费用应同刨除的推广费和工资一样，不计入非法获利。2.被告人的犯罪情节并未达到特别严重的程度。本案认定犯罪情节不能仅仅考虑犯罪数额，应当综合考虑被告人的主观恶性不大及网络环境因素等原因，不予认定犯罪情节特别严重。3.被告人具有当庭自愿认罪、退还了全部赃款等情节，且系初犯，可以酌情从轻处罚，建议判处缓刑。

本院认为，被告人刘小康为牟取非法利益，违反国家规定，提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，情节特别严重，已构成提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪。公诉机关指控的罪名成立。辩护人提出起诉书认定刘小康非法获利数额的计算有误，应当扣除刘小康为维护“天眼通”软件使用权网上运营的其他必要支出。辩护人的该辩护意见符合本案客观事实，本院予以采纳；辩护人提出被告人的犯罪情节未达到特别严重的程度。依据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》的规定，提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具100人次以上或者违法所得25000元以上的，应当认定为情节特别严重，本案刘小康提供“天眼通”软件使用权限的人数和违法所得均超过以上数额规定，依法应当认定其犯罪情节特别严重，对该辩护意见本院不予采纳；其余辩护意见符合事实及法律规定，本院予以采纳。根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节以及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百八十五条第二款、第三款、第六十四条、第五十二条之规定，判决如下：

一、被告人刘小康犯提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金500000元（已缴纳。其中：向本院交款282619.89元，其余217380.11元从公安机关的暂扣款中上缴。）

（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）

二、被告人刘小康的违法所得2662280.26元予以没收。涉案赃物：微软平板电脑1台、小米4手机1部、苹果6splus手机1部、中兴手机1部、Newmind手机1部、移动硬盘1只、SD卡1个、优盘1个,予以没收。没收款及财物由扣押机关依法上缴财政。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向咸宁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审　判　长　　沈芳兰

人民陪审员　　朱其秋

人民陪审员　　李卫生

二〇一九年一月二十九日

书　记　员　　陈　惦

附：相关法律条文

《中华人民共和国刑法》

第二百八十五条第二款违法国家规定，侵入前款规定以外的计算机信息系统或者采用其他技术手段，获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，或者对该计算机信息系统实施非法控制，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第三款提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具，情节严重的，依照前款规定处罚。

第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。

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